最高法与最高检理解不一致如何应对？

　　最高法与最高检某些观点经常不一致，似乎可以这样理解，最高检有重刑主义倾向，千方百计惩罚犯罪，最高法好像有轻刑主义倾向，而辩护律师在某些案件方面努力出罪。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》已于自2024年3月20日起施行，这个司法解释最高法与最高检的理解出现不一致的地方，法律人吵得不可开交，今天我要说的是最高检与最高法对刑诉法第五十四条的理解有重大出入问题。

　　《刑事诉讼法》第五十四条 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

　　上述法条明确规定了物证、书证、视听资料、电子数据四种证据可以由行政案件证据直接转化为刑事案件证据，关于等字如何理解，刑诉法并没有进一步规定，这就给最高法与最高检解释的空间。

　　让我们先看看最高法对刑诉法第五十四条四种行政案件证据如何转化成刑事案件证据的规定，最高法《刑诉法解释》第七十五条 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。

　　在司法解释中，最高法并没有明确四种证据之外的其它证据是否可以由行政案件证据直接转化成刑事案件证据，最高法关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释理解与适用中明确说明只有刑诉法规定的四种行政案件证据才能直接转化成刑事案件证据，其它的不允许直接转化。

　　最高法编写的刑诉法解释理解与适用这本书第199页这样理解四种行政案件证据转化的。《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”实践中，有观点认为，勘验、检查等笔录的客观性强，且往往条件消失后，不能重复制作，而重复鉴定亦无必要，故对于上述行政证据材料，应当承认其刑事证据资格。基于此，本条原本拟增加规定“勘验、检查等笔录”和“鉴定意见”在刑事诉讼中可以作为证据使用。征求意见过程中，有意见提出:“由于行政机关收集勘验、检查等笔录以及鉴定意见等证据的程序与刑事诉讼法的规定存在差异，且基于各方面等原因，这些证据可能存在无法有效检验、质证等情况，刑事诉讼法未对行政机关收集的勘验、检查等笔录以及鉴定意见在刑事诉讼中的证据效力作出规定。这些证据如果在刑事诉讼中使用，并作为定案的依据，应当严格慎重把握。”另有意见认为，勘验、检查笔录以及鉴定意见是有一定主观性的证据材料，与书证、物证等客观性证据不同，不宜采用相同的证据审查认定规则。特别是行政执法过程中的“鉴定意见”效力不同于司法鉴定。司法鉴定需要有鉴定资质，而行政执法过程中的“鉴定意见”往往由行政机关自己作出，或者由不具有司法鉴定资质的机构作出，不具有相同的公信力，不应直接作为证据使用。经研究，采纳上述意见，沿用《2012年解释》第六十五条第一款的规定，且与《刑事诉讼法》第五十四条第二款的规定保持一致。

　　需要注意的是，本条规定的是“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”在刑事诉讼中可以作为证据使用，对其中的“等”，原则上应作“等内”解释，即通常只限于物证、书证、视听资料、电子数据，不包括鉴定意见、勘验、检查笔录;但是，根据案件具体情况，进入刑事诉讼程序后，如已不具备重新鉴定、勘验、检查的条件，且有证据证明行政机关进行的鉴定、勘验、检查程序合法，相关证据能与其他证据相印证，确有必要作“等外”解释的，则可以个案处理。

　　很明显，最高法只限于四种行政案件证据的转化，而其它证据只能在案件进入刑事诉讼中重新制作，最高检的规定与最高法差距比较大，最高检《人民检察院刑事诉讼规则》第六十四条 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。

　　行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。

　　最高检在其司法解释中直接规定了除刑诉法第五十四条的四种证据外，鉴定意见、勘验、检查笔录，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。最高法没有在司法解释中直接规定四种证据外的其它证据不能直接转化成刑事案件证据，而是在理解与适用中理解成上述观点，这给法律人带来了困惑，笔者曾经代理过一个刑事案件，涉及到一份鉴定意见，我作为辩护律师，对行政执法过程中形成的鉴定意见不予认可，不符合刑诉法第五十四条的规定，也不符合最高法的解释，但公诉人就搬出《人民检察院刑事诉讼规则》第六十四条的规定，认为鉴定意见可以直接转化成刑事案件证据，彼此争执不下，无奈之下，辩护律师当庭宣读了《立法法》第四十八条和第一百一十九条，其中，第四十八条　法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

　　法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：

　　(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;

　　(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。

　　第一百一十九条　最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。

　　上述两个条文告诉我们：法律的规定需要进一步明确具体含义的由全国人民代表大会常务委员会解释，刑诉法第五十四条只规定了四种行政案件的证据直接转化成刑事案件证据，等内还是等外解释并没有明确规定，因此，要做等外解释，即把鉴定意见直接转化成刑事案件证据，必须由人大常委会解释，最高检擅自扩大四种证据范围的解释有违法之嫌疑。

　　另外，我立即向法庭提交了参考案例来证明自己的观点，入库案例：公安机关办理治安案件收集的证据材料在刑事诉讼中的使用。入库编号 2024-18-1-371-001，江苏省海安县人民法院于2012年12月20日作出(2012)安刑初字第0316号刑事判决书，裁判要旨：行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据，在刑事诉讼中可以作为证据使用;与之不同，所收集的言词证据在刑事诉讼中一般不得直接作为证据使用，而应当重新收集或者予以转化。对重新收集或者转化的证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，才可以作为定案的根据。公安机关在办理治安案件中收集证据材料，亦应适用上述规则。

　　入库案例的观点与最高法的解释保持一致，这也是辩护律师敢于抗辩的底气。