不予逮捕后不能变更为监视居住---兼谈某公安机关对邢燕军指居的违法性

首先，《刑事诉讼法》第七十四条已明确规定监视居住的前提条件是符合逮捕条件。

《刑事诉讼法》第七十四条：

人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：

（一）患有严重疾病、生活不能自理的；

（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；

（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；

（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；

（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。

对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。

监视居住由公安机关执行。

《刑事诉讼法》第七十四条共有三款规定，其中前两款为监视居的条件。从第一款规定可以非常明确知道，对犯罪嫌疑人、被告人采取监视居住强制措施的前提是符合逮捕条件，只是因为犯罪嫌疑人、被告人符合逮捕条件但有五种特殊情况转而适用监视居住；第二款为第一款的例外，是犯罪嫌疑人、被告人符合取保候审条件（笔者注：不符合逮捕条件），但因犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，因此，可以监视居住。除此之外，没有第三种情况。

而《刑事诉讼法》第九十一条第三款所称的“监视居住”，也即《刑事诉讼法》第七十四条第二款规定的监视居住，是一回事，绝不能理解成相同的文字不同的内容。

其次，最高人民检察院曾有明文规定检察院不批准逮捕的案件，公安机关不能直接变更为监视居住。

在2012年刑事诉讼法修改后，2014年1月21日，最高人民检察院侦查监督厅曾印发：关于印发《侦查监督部门实施刑事诉讼法若干问答》通知，该通知自2014年1月21日实施，《侦查监督部门实施刑事诉讼法若干问答》5：人民检察院作出不批准逮捕决定的案件，公安机关直接变更为监视居住是否合法？

答：刑诉法修改后，监视居住成为逮捕的替代措施，因此，除刑诉法第七十二条（笔者注：现七十四条）第二款规定的情形外，适用监视居住的前提条件是符合逮捕条件。如果人民检察院认为不符合逮捕条件而决定不批准逮捕，公安机关就不能直接变更为监视居住。如果案件经进一步侦查取得新的进展，已符合逮捕条件，公安机关可以重新提请审查逮捕或者依法决定监视居住。发现公安机关对不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人违反法律规定直接予以监视居住的，人民检察院应当监督纠正。

2018年，全国人大对《刑事诉讼法》进行了修正，关于监视居住的规定从原来的第七十二条变更为现在的第七十四条，最高人民检察院侦查监督厅也因为检察机关“捕诉一体”以及部分部门内部体制改革后不复存在，但法律条文本身没有变，检察院的侦查监督的职能没有改变，笔者从阿尔法搜索《侦查监督部门实施刑事诉讼法若干问答》，显示该规定仍然有效。

《刑事诉讼法》第七十四条、第九十一条的规定以及结合问答5，刑诉法明确告诉我们：

第一、监视居住在刑诉法中已成为逮捕的替代措施，适用监视居住的前提条件是符合逮捕条件，只有一种例外，即《刑事诉讼法》第七十四条第二款；

第二、人民检察院认为不符合逮捕条件而决定不批准逮捕，公安机关就不能直接变更为监视居住，根据《刑事诉讼法》第九十一条第三款的规定，公安机关应当在接到通知后立即释放；

第三、如果案件经进一步侦查取得新的进展，已符合逮捕条件，公安机关可以重新提请审查逮捕或者依法决定监视居住。

以邢燕军案件为例，一旦公安机关违反刑诉法规定，在检察院不批准逮捕后直接变更为监视居住的，尤其让人心惊的指定监视居住，如何维护犯罪嫌疑人的合法权利？当属重中之重。

首先，犯罪嫌疑人的家属、辩护人可以向检察院提出控告、申诉，要求进行侦查监督，刑诉法规定了检察机关的监督权，虽然有些检察机关对公安机关的违法睁一只眼闭一只眼，但，绝不能放弃，同时也可以向上级公安机关的法制部门、信访部门控告下级公安机关违法办案情况。

其次，人民检察院和人民法院应当担负起历史使命，敢于对公安机关的违法行为说不，比如在违法监视居住期间取得的非法证据予以排除。

指定监视居住倍受诟病，据说即将修改的刑诉法可能删除指定监视居住的规定，这也是大多数法律人的期望，对犯罪嫌疑人而言，羁押在看守所应该是一件幸福的事，都不愿意被指定监视居住，在看守所羁押一日折抵刑期一日，被判处有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。

根据刑诉法的规定，采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。如果公安机关在检察院不予批准逮捕应当立即释放而未予释放，而是违法将强制措施直接变更为监视居住，属于非法限制人身自由的非法拘禁行为，在此期间所取得的证据不能作为定案依据。

公安机关如果认为检察院不批准逮捕的决定错误，应捕未捕又该如何救济，其实法律规定的非常明确。

根据《刑事诉讼法》第九十二条的规定：公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。

同时，公安机关对于未批准逮捕案件仍然可以继续进一步侦查，如果案件重新符合逮捕条件，可以再次提请检察院批准逮捕，而不是在检察院不批逮捕后直接变更强制措施为监视居住。

最后，笔者想说的是刑事强制措施是一种刑事诉讼的保障性措施，而不是对嫌疑人、被告人的一种惩罚性措施，“少捕慎诉”已成为法律界的共识，我们期待早日废除指定监视居住。