某些法官为何不按最高法规定审查证据

2023年上半年，山东省青州市人民法院多次开庭审理颜某某犯罪一案，一审审理过程中，青州市检察院为了证明被告人有罪，向法庭提交了所谓被害人王某某与颜某某的通话录音光盘一张，后补充了一份扣押清单、办案说明，被一审法院作为证明被告人有罪的重要证据，青州市人民法院认定录音证据提取程序合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，就当作为刑事诉讼证据使用，基于此份证据，一审判决颜某某有罪。

上诉人不服青州市人民法院于2023年7月21号作出的（2022）鲁0781刑初115号刑事判决提出上诉，认为自己无罪。潍坊中级法院二审庭审中，辩护人再次提出录音证据取证不合法，没有真实性，但潍坊中院认为通话录音证据系侦查机关依法取得，证据间相互印证，不存在矛盾与疑问，且与案件事实紧密关联，足以认定，遂于2023年12月18日作出（2023）鲁07刑终421号刑事附带民事裁定，驳回上诉，维持原判。

一二审庭审中辩护人当庭对光盘真实性予以否认，更不认可其合法性，被害人的录音只有时、分没有秒，而她的其它录音却有时、分、秒，同一部手机录音却出现这么大的差异，令人怀疑录音的真实性，山东省青州市法院、潍坊市中级人民法院均没有采纳辩护人的观点，以录音证据认定被告人有罪，但令人遗憾的是，一二审法院并没有说明采纳录音证据的法律依据，只是一略而过，不按照最高法的规定审查证据也不作任何说明。

认定手机录音证据的合法性、真实性有没有依据呢？当然有，仅仅一张录音光盘，一份清单远远不够的，但这样认定证据完全违反了最高法规定，《刑事诉讼法》司法解释第110、111、112都有详细规定，第110条 对电子数据是否真实，应当着重审查以下内容：

(一)是否移送原始存储介质;在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况;

(二)是否具有数字签名、数字证书等特殊标识;

(三)收集、提取的过程是否可以重现;

(四)如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明;

(五)完整性是否可以保证。

第一百一十一条 对电子数据是否完整，应当根据保护电子数据完整性的相应方法进行审查、验证：

(一)审查原始存储介质的扣押、封存状态;

(二)审查电子数据的收集、提取过程，查看录像;

(三)比对电子数据完整性校验值;

(四)与备份的电子数据进行比较;

(五)审查冻结后的访问操作日志;

(六)其他方法。

第一百一十二条 对收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查以下内容：

(一)收集、提取电子数据是否由二名以上调查人员、侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准;

(二)收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经调查人员、侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章;没有签名或者盖章的，是否注明原因;对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚;

(三)是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像;

(四)采用技术调查、侦查措施收集、提取电子数据的，是否依法经过严格的批准手续;

(五)进行电子数据检查的，检查程序是否符合有关规定。

关于电子数据的规范性文件和行业标准过于庞杂。据不完全统计，涉及到电子数据取证规范的法规和行业标准有40余种，在此就不一一列出。

按照规定，侦查人员原则上不得直接检查原始存储媒介，应当制作、复制原始存储媒介的备份，并在备份存储媒介上实施检查。

（1）有没有直接从原始存储介质上复制、读写数据信息；

（2）复制、读写信息时有没有使用写保护设备接入专门的检查仪器；

（3）如果直接在原始存储介质上复制、提取了数据，有没有同步录像；

（4）有没有及时制作《电子证据检查工作记录》。包括《电子证据检查笔录》、《提取电子数据清单》、《封存电子证据清单》和《原始证据使用记录》。

数据提取过程中需要重点关注的两个问题

在线分析，指在现场不关闭电子设备的情况下直接分析和提取电子系统中的数据（不关机操作）。数据的不稳定性决定了原则上不允许在线分析。

电子数据的流转过程包括数据的固定、提取、检查以及最终呈现到法庭上等各个环节，实践中应当重点关注提取和检查两个环节。

是否扣押原始存储介质

根据两高一部“电子数据规定”的要求，提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质。在这个环节应当重点关注以下两项：

（1）封存证据是否达到了不拆封无法使用的程度；

（2）原始存储介质是否随案移送，介质流转、封存情况是否有扣押、提取笔录进行固定。
   以下情况可以不用扣押原始存储介质：不便封存存储介质、内存数据，计算机网络传输数据等不是存储在存储介质上的、存储介质位于境外的。在没有扣押原始存储介质的情况下，应重点关注是否在笔录中注明不能获取原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点等情况，并由侦查人员、电子数据持有人、提供人签名或者盖章。

检查过程是否符合规范

（1）对存储介质的拆封过程是否录像；（2）有无制作备份；（3）是否制作检查笔录，笔录中是否写明了检查的方法，过程和结果。

对电子数据真实性的审查

电子数据由于其易篡改和易丢失的特性，对其真实性的审查是建立在取证过程合法性的基础之上的，在确保了取证过程合法的前提下，在对其真实性审查时应重点关注以下几项：

是否经过完整性校验

完整性校验值，是指为防止电子数据被篡改或者破坏，使用散列算法等特定算法对电子数据进行计算，得出的用于校验数据完整性的数据值。目前的校验方法有：奇偶校验法、CRC校验法、哈希值校验法等，其中哈希值校验法最为常用。

以上就是审查电子数据证据真实性、合法性的法律依据，很显然，仅仅一张光盘远远达不到认定的标准，青州市法院、潍坊中级法院为何不按照最高法的规定审查证据呢？笔者不清楚其中的原因，青州法院将颜某某唯一的有罪供述予以排除，如果再严格审查手机录音，本案肯定无罪了，毕竟羁押了一年有余，无罪判决难度太大了。

当然，不仅仅潍坊法院存在这样的问题，有些法院同样如此对待电子数据，比如，我在威海某法院代理非法拘禁一案，也是光盘一个，最近在河北张家口市某法院代理帮信案件，检察院也是提交了一张光盘，这些做法并不是个例，完全按照规定比较难。